En un contexto marcado por la implementación de las directivas ATAD I y II y el enfoque global del Plan BEPS, los instrumentos financieros híbridos y las asimetrías que generan siguen siendo un terreno fértil para la controversia fiscal. La calificación jurídica, contable y fiscal de estos instrumentos (deuda vs. fondos propios) y el régimen aplicable a las rentas derivadas de ellos son cuestiones que, incluso con criterios reiterados de la administración tributaria y los tribunales, no dejan de suscitar debate.

Un ejemplo paradigmático de esta complejidad es el caso de los juros sobre o capital próprio (JSCP), un instrumento financiero creado por el Gobierno de Brasil en 1995 para mitigar el conocido "debt bias" o sesgo fiscal hacia el endeudamiento. Este sesgo surge porque, en la mayoría de los sistemas fiscales, los intereses de la deuda son deducibles, mientras que los dividendos no lo son, incentivando a las empresas a financiarse mediante deuda en lugar de fondos propios. Por tanto, la introducción de los JSCP fomentó la capitalización empresarial con el objetivo de mejorar la solvencia y resiliencia de la economía brasileña, reduciendo la presión sobre los mercados de deuda y, a su vez, contribuyendo a la estabilidad monetaria y al control de la inflación.

En España, la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) regula expresamente el tratamiento fiscal de algunos instrumentos híbridos, como los préstamos participativos, calificándolos como fondos propios cuando hayan sido otorgados por entidades del mismo grupo. Sin embargo, la diversidad y complejidad de los instrumentos financieros híbridos, especialmente aquellos emitidos en otras jurisdicciones, dificulta una regulación exhaustiva.

Para abordar estas situaciones, las directivas ATAD I y II establecen reglas generales que neutralizan los efectos fiscales de las asimetrías híbridas, sin entrar a definir criterios específicos para calificar los instrumentos como deuda o como fondos propios. Este enfoque genérico deja un margen de incertidumbre, especialmente en casos como el de los JSCP, que combinan características de deuda (el gasto es fiscalmente deducible en Brasil) y de capital (es una forma de remuneración de fondos propios).

La normativa fiscal brasileña permite que las empresas brasileñas puedan deducir fiscalmente los beneficios distribuidos a sus accionistas en forma de JSCP, siempre que se cumplan ciertos requisitos.

En España, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 16 de marzo y de 15 de diciembre de 2016, confirmó que los JSCP tienen la caracterización fiscal de dividendos, ya que no remuneran préstamos, proceden de la existencia de beneficios y el derecho a percibirlos deriva de la condición de socio. Por tanto, la decisión del Tribunal Supremo se centró en la naturaleza jurídica del instrumento financiero, dejando de lado su calificación fiscal conforme a la norma brasileña. De este modo, evitó de manera acertada que la interpretación de una norma española, que además influye en el cálculo de la base imponible, quedara condicionada por criterios fiscales establecidos en la normativa de una jurisdicción extranjera.

Confirmada su naturaleza de dividendos a efectos fiscales españoles, la siguiente derivada sería determinar el método para evitar la doble imposición que pueden aplicar las empresas españolas que reciben este tipo de remuneración: el método de exención o el método de crédito al impuesto; siendo el método de exención, con carácter general, más favorable para el inversor.

En el caso de dividendos recibidos de Brasil, el contribuyente español con carácter general podría optar por aplicar (i) la exención para evitar la doble imposición prevista en el artículo 21 de la LIS, actualmente limitada al 95%, lo cual conlleva una tributación efectiva en España del 1,25%; o (ii) la exención prevista en el apartado 3 del artículo 23 del CDI España-Brasil que, al contrario de la exención doméstica, permite eliminar por completo la tributación en España al no estar sujeta a limitación alguna.

La primera opción (artículo 21 LIS) sería inviable de acuerdo con la actual redacción de la norma, que impide aplicar la exención respecto de las participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible, como ocurre en sede de la entidad brasileña pagadora de los JSCP.

La segunda opción (artículo 23.3 del CDI España-Brasil), había sido vedada por la Dirección General de Tributos (DGT) en sus contestaciones vinculantes a las consultas formuladas V2960-16 y V2962-16.

En dichas consultas, la DGT introduce una incertidumbre adicional al distinguir entre la calificación fiscal de la remuneración de los JSCP en España (dividendo), la calificación legal y contable del instrumento en Brasil (dividendo), la calificación fiscal del instrumento en Brasil (interés, según entiende la DGT) y la calificación fiscal del instrumento a efectos del CDI España-Brasil (interés, según entiende la DGT). En este caso, al tratarse de la aplicación de los beneficios de un CDI, la caracterización del instrumento financiero debe realizarse conforme a criterios fiscales brasileños por remisión expresa del artículo 11.5 del CDI España-Brasil.

Con base en lo anterior, la DGT concluyó que los inversores españoles no podían aplicar la exención prevista en el artículo 23.3 del CDI España-Brasil, puesto que, a los solos efectos del CDI, los JSCP tendrían la consideración de intereses, y no de dividendos. Este mismo criterio ha sido mantenido por el Tribunal Económico Administrativo (TEAC) en su Resolución de 24 de octubre de 2022.

Esta doble realidad pretendida por la DGT y el TEAC al considerar, a efectos fiscales, los JSCP simultáneamente como dividendos y como intereses, ha contribuido a generar inseguridad jurídica para los inversores españoles que obtenían rendimientos en Brasil a través de JSCP.

En su sentencia de 22 de mayo de 2025, la Audiencia Nacional ha corregido el criterio de la DGT y el TEAC, concluyendo que los JSCP deben considerarse dividendos también a efectos del CDI España-Brasil cuyas disposiciones se integran y forman parte del ordenamiento español. La sentencia destaca que:

• El criterio de la DGT y el TEAC contraviene el espíritu del CDI España-Brasil, que califica estas rentas como dividendos y no como intereses.
• La administración brasileña, tanto en la negociación del CDI como en su aplicación práctica, ha tratado los JSCP como dividendos, no como intereses.
• La normativa brasileña (Ley 9.249/1995) y resoluciones como la de la Comisión de Valores Mobiliarios de Brasil de 15 de junio de 2022 refuerzan esta calificación.

Esta sentencia de la Audiencia Nacional aporta claridad y seguridad jurídica al reconocer que los JSCP son dividendos también a efectos del CDI, alineando, por tanto, la calificación fiscal del instrumento a efectos de la normativa estrictamente doméstica y del CDI, y permitiendo a los inversores españoles aplicar la exención del artículo 23.3 del CDI sobre los JSCP.

Téngase en cuenta que el criterio de la Audiencia Nacional supone validar la existencia de una asimetría híbrida (deducción en Brasil sin inclusión en España) favorable al contribuyente, que no puede ser neutralizada por la normativa anti-híbridos española de transposición de la Directiva ATAD II, dado que esta asimetría deriva de la interpretación del CDI España-Brasil, que prevalece sobre la legislación interna.

Esta sentencia abre la puerta a una mayor eficiencia fiscal para los inversores españoles con intereses en Brasil y refuerza la seguridad jurídica en la aplicación del CDI España-Brasil. Sin embargo, debe interpretarse con cautela, ya que queda pendiente un posible pronunciamiento del Tribunal Supremo. Como sucede con cualquier cuestión vinculada a instrumentos o estructuras susceptibles de generar asimetrías híbridas, el asunto dista de estar completamente resuelto o exento de controversia.